Seiring dengan proses pembahasan Rancangan Undang-Undang Pengakuan dan Perlindungan Hak-hak Masyarakat Hukum Adat (RUU PPHMHA), berlangsung juga proses penyusunan dan pembahasan RUU KUHP yang mengakomodasi hukum adat secara lebih tegas agar tidak dipertentangkan dengan asas legalitas. Asas legalitas merupakan asas yang paling penting dalam hukum pidana. Dari perspektif hukum positif (ius constitutum) asas legalitas diatur dalam ketentuan Pasal 1 ayat (1) KUHP yang merupakan asas legalitas, formal. Pada RUU KUHP, dikaji dari perspektif ius constituendum asas legalitas baik legalitas formal dan legalitas materiil yang diatur dalam ketentuan Pasal 1 ayat (1) RUU KUHP yang menyatakan: “tidak satu perbuatan pun dapat dikenai sanksi kecuali atas kekuatan peraturan pidana dalam peraturan perundang-undangan yang telah ada sebelum perbuatan dilakukan.” Selain itu dipertegas pada ayat (2) bahwa dalam menetapkan adanya tindak pidana, dilarang menggunakan analogi. Dalam ketentuan Pasal 2 RUU KUHP disebutkan bahwa hukum yang hidup dalam masyarakat dapat menentukan seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan.
Meski demikian, dipersyaratkan bahwa hukum yang hidup dalam masyarakat tersebut berlaku sepanjang sesuai dengan nilai-nilai yang terkandung dalam Pancasila, Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (UUD NRI Tahun 1945), hak asasi manusia, dan asas- asas hukum umum yang diakui masyarakat beradab dan dalam tempat hukum itu hidup. Lahirnya pengakuan terhadap keberadaan hukum yang hidup di masyarakat (hukum adat) merupakan langkah positif untuk merespon kenyataan hukum di Indonesia yang sebagian masih menggunakan tata cara penyelesaian sengketa secara damai melalui hukum yang hidup di tengah masyarakat mereka sendiri (Muhammad Koesno, 1971: 551). Hal ini dapat dilihat dari hukum adat yang menempatkan kepala adat sebagai penengah dan memberi putusan adat bagi sengketa di antara warga. Berbagai suku bangsa di Indonesia mempunyai budaya penyelesaian sengketa secara damai, misalnya masyarakat Jawa, Bali, Sulawesi Selatan, Sulawesi Tengah, Sumatera Barat, Dayak, Sumatera Selatan, Lampung, Lombok, Irian Jaya, dan masyarakat Toraja. Selain Pasal 2, terdapat setidaknya 9 (sembilan) pasal lain dalam RUU KUHP yang mengatur mengenai pidana adat, yaitu: Pasal 12 ayat (2) yang menyebutkan bahwa untuk dinyatakan sebagai tindak pidana, suatu perbuatan yang diancam pidana oleh peraturan perundang-undangan harus juga bersifat melawan hukum atau bertentangan dengan hukum yang hidup dalam masyarakat; Pasal 56 ayat (1) huruf k yang menyebutkan bahwa dalam pemidanaan wajib dipertimbangkan pandangan masyarakat terhadap tindak pidana yang - dilakukan; Pasal 57A huruf g yang menyebutkan bahwa dalam pemidanaan terhadap korporasi wajib dipertimbangkan reaksi masyarakat; Pasal 68 ayat (1) huruf e yang menyebutkan bahwa salah satu pidana tambahan adalah pemenuhan kewajiban adat setempat atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat; Pasal 98 ayat (1) yang menyebutkan bahwa pemenuhan kewajiban adat setempat merupakan pidana pokok atau yang diutamakan; Pasal 98 ayat (2) yang menyebutkan bahwa pemenuhan kewajiban adat setempat dianggap sebanding dengan pidana denda Kategori I dan dapat dikenakan pidana pengganti untuk pidana denda, jika kewajiban adat setempat tidak dipenuhi atau tidak dijalani oleh terpidana; Pasal 98B yang menyebutkan bahwa pidana tambahan berupa pemenuhan kewajiban adat setempat dapat dijatuhkan walaupun tidak tercantum dalam perumusan tindak pidana; Pasal 124 huruf b yang menyebutkan bahwa salah satu pidana tambahan adalah pemenuhan kewajiban adat; serta Pasal 141 huruf i yang menyebutkan bahwa salah satu faktor yang memperberat pidana adalah faktor yang bersumber dari hukum yang hidup dalam masyarakat.
Diakuinya hukum yang hidup dalam masyarakat membawa konsekuensi logis bahwa pembentuk RUU KUHP harus menarik hukum tidak tertulis menjadi hukum formal. Hal ini membuat penegakan hukum yang hidup dalam masyarakat akan dilakukan oleh negara melalui sub sistem peradilan pidana. Dengan adanya dasar hukum yang tegas mengakui eksistensi hukum yang hidup (hukum pidana adat) maka tugas, tanggung jawab dan beban relatif lebih berat kepada aparat penegak hukum, terutama hakim untuk lebih dapat memahami dan menggali nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Hakim harus benar-benar memahami perasaan masyarakat, keadaan masyarakat, terlebih masyarakat Indonesia yang majemuk dengan pelbagai macam adat istiadat, tradisi dan budaya yang berbeda-beda, yang tetap dipertahankan sebagai hukum yang hidup. Mata, pikiran dan perasaan hakim harus tajam untuk dapat menangkap apa yang sedang terjadi dalam masyarakat, agar supaya keputusannya tidak kedengaran sumbang (Soedarto, 1983: 81). Hakim dengan seluruh kepribadiannya harus bertanggung jawab atas kebenaran putusannya baik secara formal maupun materiil. Namun pada sisi lain, semangat RUU PPHMHA justru menginginkan adanya peran peradilan informal (lembaga adat) dalam menyelesaikan persoalan hukum yang terjadi di masyarakat adat. Hal ini tentu perlu diharmoniskan agar dapat berjalan beriringan. Selain itu, harmonisasi juga perlu dilakukan RUU PPHMHA terhadap setidaknya 15 Undang- Undang dan beberapa peraturan di bawahnya yang berpotensi tumpang tindih dan tidak harmonis. Selanjutnya, kehadiran Negara untuk memberikan pengakuan dan perlindungan terhadap masyarakat hukum adat tidak cukup diberikan di atas kertas sebagai sebuah undang-undang, baik oleh RUU KUHP maupun RUU PPHMHA. Tetapi perlu langkah-langkah konkrit untuk menegakkannya. Hal ini bisa dilakukan dengan mengawali dialog-dialog antar pemangku kepentingan sehingga tidak ada ego sektoral yang mengedepan; menyamakan persepsi dengan Mahkamah Agung selaku salah satu lembaga pemangku kekuasaan kehakiman dalam melihat permasalahan dan mekanisme penyelesaian masalah hukum masyarakat adat; mendorong intensitas koordinasi antara para pemangku peradilan adat dengan institusi formal penegak hukum; serta mendorong sinkronisasi dan harmonisasi norma-norma hukum adat dan peradilan adat dengan hukum nasional.
Seiring dengan proses tersebut, untuk dapat memahami dan menggali nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat, maka hakim perlu dibantu oleh sebuah panduan praktis berupa kompilasi hukum pidana adat agar pemahaman dan penggalian hukum adat untuk diterapkan dalam putusan dapat berlangsung lebih cepat dan mengandung kepastian hukum. Oleh karena itu maka perlu untuk segera menyusun Kompilasi Hukum Pidana Adat yang sesuai dengan ketentuan Pasal 2 ayat (2) RUU KUHP, yaitu: pertama, nyata-nyata hidup dalam masyarakat; kedua, sesuai dengan nilai- nilai yang terkandung dalam Pancasila; ketiga, sesuai dengan UUD NRI Tahun 1945; keempat, selaras dengan hak asasi manusia; dan kelima, selaras dengan asas- asas hukum umum yang diakui masyarakat beradab. Kompilasi ini pada dasarnya merupakan re-identifikasi hukum adat dan sekaligus verifikasi terhadap hukum nasional.
Arfan Faiz Muhlizi
Penulis
Rizky Trijoyo Sibagariang
Muhammad Akbar
Retno Wahyu
Irfan