Sudah lebih dari 2 (dua) tahun tepatnya 13 November 2012, lahir Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 36/PUU-X/2012 tentang pengujian Undang-Undang Nomor 22 Tahun 2001 tentang Minyak dan Gas Bumi yang menyatakan beberapa pasal dan penjelasan yang berkaitan dengan Badan Pelaksana Hulu Minyak dan Gas Bumi (BP Migas) bertentangan dengan Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (UUD NRI Tahun 1945) dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Putusan Mahkamah Konstitusi (MK) tersebut berimplikasi terhadap tata kelola kelembagaan dalam pengelolaan hulu minyak dan gas bumi (migas).
Menyikapi Putusan Mahkamah MK tersebut untuk mencegah terjadinya kekosongan hukum setelah BP Migas dibubarkan oleh MK, Pemerintah menetapkan Peraturan Presiden Nomor 95 Tahun 2012 tentang Pengalihan dan Pelaksanaan Tugas dan Fungsi Kegiatan Usaha Hulu Minyak dan Gas (Perpres Nomor 95 Tahun 2012). Perpres Nomor 95 Tahun 2012 menyebutkan pelaksanaan tugas, fungsi, dan organisasi BP Migas dialihkan kepada menteri yang menyelenggarakan urusan pemerintahan di bidang minyak dan gas bumi, sampai dengan diterbitkannya peraturan yang baru. Pembentukan Perpres tersebut dilakukan untuk menaati dan menjalankan Putusan MK agar pelaksanaan fungsi pengawasan dalam industri perminyakan tetap berjalan dan mengembalikan seluruh fungsi BP Migas ke Kementerian Energi Sumber Daya Mineral (ESDM).
Selama masa transisi hingga disahkannya Undang-Undang tentang Migas yang baru, tata kelola kelembagaan hulu migas dialihkan ke Satuan Kerja Khusus Pelaksana Kegiatan Usaha Hulu Minyak dan Gas Bumi (SKK Migas) berdasarkan Peraturan Presiden Nomor 9 Tahun 2013 tentang Penyelenggaraan Pengelolaan Kegiatan Usaha Hulu Minyak dan Gas Bumi (Perpres Nomor 9 Tahun 2013). Perpres Nomor 9 Tahun 2013 menegaskan bahwa Menteri ESDM membina, mengoordinasikan, dan mengawasi penyelenggaraan pengelolaan kegiatan usaha hulu minyak dan gas bumi. Penyelenggaraan pengelolaan kegiatan usaha hulu migas untuk sementara dilaksanakan oleh SKK Migas. Dalam rangka pengendalian, pengawasan, dan evaluasi terhadap pengelolaan kegiatan usaha hulu migas yang dilaksanakan oleh SKK Migas, dibentuk Komisi Pengawas.
Mengingat pembangunan ekonomi nasional migas memberikan kontribusi yang signifikan maka diperlukan tata kelola kelembagaan dalam pengelolaan hulu migas yang dapat memenuhi akuntabilitas publik dan efektif dalam mengemban amanat UUD NRI Tahun 1945.
Kelembagaan Hulu Migas Dalam UU tentang Migas
Dalam Undang-Undang Nomor 22 Tahun 2001 tentang Minyak dan Gas Bumi (UU tentang Migas), BP Migas merupakan organ pemerintah yang khusus, berbentuk Badan Hukum Milik Negara (BHMN). BP Migas memiliki posisi strategis bertindak atas nama Pemerintah melakukan fungsi penguasaan negara atas migas khususnya kegiatan hulu (ekplorasi dan eksploitasi) yang meliputi fungsi pengendalian dan pengawasan yang dimulai dari perencanaan, penandatangan kontrak dengan badan usaha, pengembangan wilayah kerja, persetujuan atas rencana kerja dan anggaran badan usaha, monitoring pelaksanaan kontrak kerja serta menunjuk penjual migas bagian negara kepada badan hukum lain. Oleh karena BP Migas hanya melakukan fungsi pengendalian dan pengawasan terhadap pengelolaan sumber daya alam migas, maka negara dalam hal ini Pemerintah tidak dapat melakukan pengelolaan secara langsung atas sumber daya alam migas pada kegiatan hulu.
Pihak yang secara langsung dapat mengelola sumber daya alam migas menurut UU tentang Migas hanya badan usaha dan bentuk usaha tetap. Badan usaha meliputi Badan Usaha Milik Negara (BUMN), Badan Usaha Milik Daerah (BUMD), koperasi, serta badan usaha swasta. Dengan demikian konstruksi hubungan antara negara dan sumber daya alam migas menurut UU tentang Migas dilakukan oleh Pemerintah selaku pemegang kuasa pertambangan yang dilaksanakan oleh BP Migas. Dalam hal ini, BP Migas melakukan fungsi penguasaan negara berupa tindakan pengendalian dan pengawasan atas pengelolaan migas yang dilakukan oleh badan hukum yang dapat berupa BUMN, BUMD, Koperasi, usaha kecil atau badan hukum swasta maupun bentuk usaha tetap. Hubungan antara BP Migas dan badan hukum atau bentuk usaha tetap yang mengelola migas dilakukan dalam bentuk Kontrak Kerja Sama (KKS) atau kontrak kerja sama lainnya dengan syarat minimal, yaitu: kepemilikan sumber daya alam di tangan Pemerintah sampai pada titik penyerahan, pengendalian manajemen operasi berada pada BP Migas, serta modal dan resiko seluruhnya ditanggung badan usaha atau bentuk usaha tetap.
Dari konstruksi hubungan tersebut, terdapat dua aspek penting yang harus diperhatikan. Pertama, penguasaan negara atas Migas diselenggarakan oleh Pemerintah melalui BP Migas. Kedua, bentuk penguasaan negara terhadap Migas oleh BP Migas hanya sebatas tindakan pengendalian dan pengawasan bukan pengelolaan.
Putusan MK Nomor 36/PUU-X/2012
Dalam Putusan MK Nomor 36/PUU-X/2012, memberikan dasar pertimbangan mengenai “dikuasai negara”, menurut MK bentuk penguasaan negara peringkat pertama dan yang paling penting adalah negara melakukan pengelolaan secara langsung atas sumber daya alam, dalam hal ini migas, sehingga negara mendapatkan keuntungan yang lebih besar dari pengelolaan sumber daya alam. Penguasaan negara pada peringkat kedua adalah negara membuat kebijakan dan pengurusan. Fungsi negara dalam peringkat ketiga adalah fungsi pengaturan dan pengawasan. Sepanjang negara memiliki kemampuan baik modal, teknologi, dan manajemen dalam mengelola sumber daya alam maka negara harus memilih untuk melakukan pengelolaan secara langsung atas sumber daya alam. Dengan pengelolaan secara langsung, dipastikan seluruh hasil dan keuntungan yang diperoleh akan masuk menjadi keuntungan negara yang secara tidak langsung akan membawa manfaat lebih besar bagi rakyat.
Fungsi pengurusan oleh negara dilakukan oleh pemerintah dengan kewenangannya untuk mengeluarkan dan mencabut fasilitas perizinan, lisensi, dan konsesi. Fungsi pengaturan oleh negara dilakukan melalui kewenangan legislasi oleh Dewan Perwakilan Rakyat (DPR) bersama dengan pemerintah, dan regulasi oleh eksekutif. Fungsi pengelolaan dilakukan oleh mekanisme pemilikan saham dan/atau melalui keterlibatan langsung dalam manajemen badan usaha milik negara atau badan hukum milik negara sebagai instrumen kelembagaan melalui makna negara c.q. pemerintah mendayagunakan penguasaannya atas sumber-sumber kekayaan itu untuk digunakan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Fungsi pengawasan oleh negara dilakukan oleh negara c.q. pemerintah dalam rangka mengawasi dan mengendalikan agar pelaksanaan penguasaan oleh negara atas cabang produksi yang penting dan/atau yang menguasai hajat hidup orang banyak dimaksud benar-benar dilakukan sebesar- besarnya untuk kemakmuran rakyat.
Ada dua konsepsi konstitusional mengenai frasa “dikuasai negara” seperti ditafsirkan MK dalam putusannya yang tidak serta-merta menjadi otoritas otonom pemerintah atau setidak-tidaknya dibenarkan secara konstitusional. Konsepsi pertama, fungsi pengelolaan dilakukan melalui mekanisme pemilikan saham dan/atau melalui keterlibatan langsung dalam manajemen badan usaha milik negara atau badan hukum milik negara sebagai instrumen kelembagaan di mana negara melalui pemerintah harus melakukan relasi kelembagaan dengan institusi perwakilan rakyat baik DPR, DPD, dan/atau DPRD provinsi kabupaten/kota dalam mendayagunakan kepenguasaannya atas sumber-sumber kekayaan itu untuk digunakan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Konsepsi kedua, fungsi pengawasan oleh negara dilakukan oleh negara c.q. pemerintah dalam rangka mengawasi dan mengendalikan agar pelaksanaan penguasaan oleh negara atas cabang produksi yang penting dan/atau yang menguasai hajat hidup orang banyak dimaksud benar-benar dilakukan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.
Berdasarkan Pasal 33 ayat (2) dan ayat (3) UUD NRI Tahun 1945, pengertian ”dikuasai oleh negara” haruslah diartikan mencakup makna penguasaan oleh negara dalam arti luas yang bersumber dan diturunkan dari konsepsi kedaulatan rakyat Indonesia atas sumber kekayaan ”bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya”, termasuk di dalamnya pengertian kepemilikan publik oleh kolektivitas rakyat atas sumber- sumber kekayaan dimaksud. Rakyat secara kolektif dikonstruksikan oleh UUD NRI Tahun 1945 memberikan mandat kepada negara untuk mengadakan kebijakan (beleid) dan tindakan pengurusan (bestuurdaad), pengaturan (regelendaad), pengelolaan (beheersdaad), dan pengawasan (toezichthoudensdaad) untuk tujuan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.
Tata Kelola Kelembagaan Hulu Migas
Dalam UU tentang Migas, konsep tata kelola kelembagaan di sektor hulu migas membedakan mineral right, mining right, dan economic right, dalam konstruksi UU tentang Migas, penguasaan atas sumber daya alam minyak dan gas bumi (mineral right) berada pada Negara. Kedua, kuasa pertambangan (mining right) dipegang oleh Pemerintah. Ketiga, pemberian hak pengelolaan dan pengusahaan (economic right) kepada kontraktor/investor bukan pada Pemerintah atau BP Migas. Dalam skema tiga kaki, ada tiga fungsi kunci. Pertama, policy (kebijakan), yang saat ini dipegang Kementerian ESDM dan DPR. Kedua operasional, yang dulu pernah dipegang Pertamina lalu terbentuk BP Migas, dan yang sekarang menjadi SKK Migas. Dan ketiga adalah bisnis. Sebagai contoh, praktik yang dilakukan di Norwegia pada akhir tahun 1960-an saat ditemukan minyak. Ketika itu struktur belum terbentuk, belum diketahui bagaimana bisnis, bagi hasil dan aset. Norwegia mendirikan State Oil sebagai BUMN dan organisasi semacam SKK Migas yang terpisah. Tujuannya untuk menata industri migas. Adapun satu contoh keberhasilan sistem 2 kaki, yaitu yang dipraktikkan Petronas di Malaysia di mana fungsi bisnis dan badan seperti SKK Migas berada dalam satu lingkup sehingga strateginya jelas. Strategi ini dikembangkan mengingat tingkat geologi eksotiknya. (Darmawan Prasodjo, Memahami Skema Tiga Kaki Dalam Pengelolaan Migas, http://migasreview.com/memahami-skema-tiga-kaki-dalam-pengelolaan-migas.html, diakses tanggal 6 Maret 2014)
Norwegia yang menganut 3 kaki memiliki National Oil Company (NOC) semacam Pertamina, tetapi NOC memiliki kuasa untuk mengerjakan wilayah-wilayah yang mampu dikerjakan sendiri. Apabila kemudian bekerja sama dengan pihak lain, dilakukan model setingkat sewa teknologi sementara manajemen tetap ditangani NOC. Apabila dianalogikan dalam konteks Indonesia, misalnya Pertamina tidak bisa mengerjakan, kemudian diserahkan kepada SKK Migas yang sudah berbentuk badan usaha. Selanjutnya, SKK Migas melakukan kerjasama dengan pihak lain dengan pertimbangan pengerjaan wilayah yang sulit, membutuhkan modal besar, dan membutuhkan teknologi tinggi. Model ini yang sepertinya relevan dengan amanat Pasal 33 UUD NRI Tahun 1945 berdasarkan Putusan MK.
Berdasarkan Putusan MK Nomor 36/PUU-X/2012, untuk menghindari hubungan yang demikian, negara dapat membentuk atau menunjuk BUMN yang diberikan konsensi untuk mengelola migas di wilayah hukum pertambangan Indonesia atau di wilayah kerja. BUMN tersebut yang melakukan Kontrak Kerja Sama (KKS) dengan badan usaha atau bentuk usaha tetap sehingga hubungannya tidak lagi antara negara dengan badan usaha atau bentuk usaha tetap, tetapi antara badan usaha dengan badan usaha atau bentuk usaha tetap.
Penafsiran dalam Putusan MK tersebut dapat diartikan bahwa pengelolaan migas bukan pengurusan atau pengaturan, sehingga harus dikelola oleh badan usaha. Kerangka kelembagaan yang sesuai dengan amanat UUD NRI Tahun 1945, dapat dilakukan oleh badan usaha milik negara atau suatu otoritas/lembaga yang diformulasikan sebagai badan usaha namun namanya bukan BUMN yang dibentuk dalam revisi UU tentang Migas. Hal yang terpenting bahwa otoritas/lembaga tersebut dapat melakukan kegiatan usaha seperti halnya badan usaha.
Terdapat 3 konsep status badan hukum dari kelembagaan sektor hulu migas yaitu Pemerintah secara langsung menjadi pihak dalam kontrak, Pemerintah menugasi satu BUMN Nasional, atau Undang-Undang membentuk dan menugaskan satu lembaga yang diberi otoritas dalam sektor hulu migas.
Berdasarkan uraian di atas dibentuknya suatu BUMN khusus atau dengan dibentuk lembaga/otoritas migas nasional yang memiliki hak pengelolaan dan pengusahaan (economic right) dalam revisi UU tentang Migas merupakan konsep yang relevan dengan Putusan MK. Pengaturan dan ketentuan tersebut didasarkan pada konsep bahwa penguasaan atas sumber daya alam migas (mineral right) pada negara, kuasa pertambangan (mining right) dipegang pemerintah, yang kemudian memberikan pada BUMN khusus atau kepada lembaga/otoritas migas nasional (economic right).